SOFTWARE: PROTEÇÃO JURIDICA E PENALIDADES APLICÁVEIS

SOFTWARE: PROTEÇÃO JURIDICA E PENALIDADES APLICÁVEIS

 

 

Paulo Renato de Morais Silva[1]

 

  1. Introdução

 

A internet, sem dúvida, estabeleceu um novo paradigma na forma como a informação circula ao redor do mundo. Sobre o impacto da internet frente ao direito de autor, é possível visualizar o surgimento de uma nova realidade em torno deste, pois a informação em formato digital pode ser reproduzida instantaneamente, com exatidão, velocidade e em uma infinidade de vezes, diferentemente das cópias feitas a partir da técnica analógica[2]Tem-se uma verdadeira explosão da informação em termos de quantidade, rapidez e qualidade à disposição do público. Nas últimas décadas vimos uma grande revolução tecnológica com a introdução na vida cotidiana do uso de computadores e todas as criações que o acompanham, por esse motivo é importante ser repensados antigos dogmas jurídicos no intuito de adaptá-los a essa nova realidade.

 

O programa de computador desempenha um papel muito importante na Sociedade do Conhecimento. Entre as manifestações da informação como bem econômico político e jurídico mais relevante do mundo moderno, o programa de computador é um dos mais estratégicos. O controle da tecnologia torna-se vital e dita as possibilidades de desenvolvimento e de inclusão social. As funções e os processos principais da era informacional estão sendo cada vez mais organizados em rede e através da Internet. Essas informações não podem ser dispensadas, seja pela quantidade ou pela qualidade, pois o conhecimento é diretamente relacionado com o poder e vice-versa, e o computador e seus softwares é um multiplicador desse poder. Borruso citado por Paesani afirma:

 

 

Se o jurista se recusar a aceitar o computador, que formula um novo modo de pensar, o mundo certamente não dispensará a máquina, dispensará o jurista[3]

 

 

Imprescindível, se faz entender o conceito de software. Neste sentido, o programa de computador possui definição legal no art. 1º da Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Diz o referido dispositivo:


 

"é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados".


 


Assim, devemos entender até que ponto é eficaz e se realmente fica resguardado o software pelo direito de autor diante de tamanhos avanços e difusão da informática. Hoje a pirataria ultrapassa fronteiras graças à internet, pergunta-se, assim, estaria essa proteção realmente surtindo efeitos para a devida proteção desta pirataria? esta que  por muitas vezes é praticada por muitos por sequer saberem ao certo o que a caracteriza.

A partir do exposto, o artigo propõe uma análise acerca da eficácia e adequação da proteção jurídica conferida aos programas de computador pela égide do direito autoral brasileiro, com a respectiva caracterização dos delitos praticados contra esses bens. Primeiramente iniciaremos o estudo com a evolução da proteção ao software, com as condições e limites da mesma, tutelados pelo direito autoral, sendo analisada também a adequação desta tutela segundo o regime jurídico brasileiro. Logo será analisada as diversas formas de violação ao software  e suas penalidades aplicáveis.

 

 

  1. A proteção jurídica do software

 

O ponto de partida do presente trabalho será a analise da evolução da proteção ao software, com as condições e limites desta proteção tutelados pelo direito autoral, visto que a lei específica visa tão somente adaptar o sistema autoral à realidade dos programas de computador.

Foi com a invenção da imprensa, por Gutenberg[4], que foi possivel a reprodução em massa das obras até então manuscritas, o marco histórico da necessidade de se proteger os direitos de autor saltou aos olhos com esta invenção

Quando se refere ao direito de autor, estamos falando de leis que tem por escopo a garantia ao criador da obra de participação financeira e reconhecimento moral em troca da utilização da obra por ele criada. O direito de autor poderia ser definido entao como “o direito que o criador de obra intelectual tem de gozar dos produtos resultantes da reprodução, da execução ou da represenação de suas próprias criações”.[5]

Os Direitos autorais existem fundamentalmente para permitir que o autor tenha controle do uso de sua obra, em especial dos benefícios comerciais, que tanto podem ser de atributo patrimonial como de atributo moral, embora a Lei de Software, por sua vez, nos termos de seu artigo 2º, parágrafo 1º, não englobe os direitos morais.

 

  1. O software como criação intelectual

 

Adolfo[6] enfatiza que, com a entrada em cena da internet, ocorreram modificações significativas na forma de distribuição e de acesso às obras intelectuais.

Segundo Del Nero[7], com a chegada da sociedade industrial e o advento técnicas sofisticadas de produção, como, sobretudo, a incorporação da ciência como força diretamente envolvida nos processos de criação e produção, a concepção jurídica ampliou-se, buscando demarcar o campo de domínio de próprio conhecimento, e não apenas das coisas em si, das mercadorias. Assim se tem referência à propriedade intelectual, transcendendo a idéia inicial da concepção clássica da coisa em si. Nessa medida as empresas foram levadas à criação e ao desenvolvimento de sinais e marcas de expressão, distintivos para seus produtos e para sua própria identificação e seu reconhecimento, surgindo assim, a necessidade de proteção a uma nova categoria de bens econômicos: os de natureza imaterial e incorpórea, passíveis de apropriação por parte da empresa.

As formas básicas de proteção de tal categoria de bens, ou seja, da propriedade intelectual, segundo Robert Sherwood[8], são:

  1. O segredo de negócio, que consiste em informação comercial ou industrial valiosa, que deve ser mantida fora de conhecimento público;
  2. O copyright, que é direito autoral;
  3. O mask work, que consiste na expressão do desenho de elementos de um chip semicondutor, que é exclusivo de seu criador, ficando inserido entre a proteção conferida pela patente e o copyright;
  4. A patente;
  5. E a marca registrada.

Não podemos deixar de ponderar que cada uma das partes constitutivas do suporte lógico de computador é inegavelmente uma criação da inteligência humana.

Neste sentido, Manfred Kindermann descreve esta atividade como intelectual:

 

A programação suscita os mesmos sentimentos de emoção e angústia de que pode experiementar o autor de uma descoberta científica, o compositor de uma sinfonia, o arquiteto e o romancista. A programação constitui uma experiência profundamente humana em que a estética não pode ser imitada ou apreciada por simples máquinas[9].

 

Concluimos assim, que o software é um bem produzido pelo esforço criativo de alguém, que elabora a programação, este, como criador da obra intelectual de informática tem um direito à sua criação, o qual deve receber a tutela do ordenamento jurídico. Tal afirmativa é ratificada na própria Lei dos Direitos Autorais, em seu artigo 7[10], que já menciona o software como criação intelectual protegida pelo direito de autor.

 

  1. Histórico da proteção jurídica do software

Todos sabemos que nos últimos anos o software tornou-se um dos bens de maior importância econômica no contexto internacional e, brasileiro, em virtude do desenvolvimento e popularização dos microcomputadores e do aumento vertiginoso de sua aplicação aos mecanismos produtivos da maioria dos escritórios e empresas, cumulado com a evolução dos equipamentos de informática e a disseminação dos computadores domésticos.

No Brasil, a Lei n° 5.988, de 14 de dezembro de 1973, regulou os direitos autorais e direitos que lhe são conexos, mas não mencionou o programa de computador. A primeira lei a dispor especificamente sobre a proteção da propriedade intelectual sobre o programa de computador e sua comercialização no no país, foi a Lei do Software, nº. 7.646, de 18 de dezembro de 1987 que foi revogada pela Lei do Software, nº. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que adotou basicamente a tese autoralista, já presente na lei anterior.

A Lei nº. 9.609 de 19 de fevereiro  de 1998 confirmou que a forma de proteção jurídica conferida aos programas de computador no Brasil é a do Direito Autoral, ou seja, a mesma que abriga as obras literárias, artísticas e musicais.

Criado e exteriozidado o programa de computador, é iniciada a proteção autoral, independentemente de qualquer registro, de acordo com o que estabelece o artigo 18[11] da Lei Autoral e o § 3ª do artigo 2ª da Lei do Software. O registro embora seja formalidade dispensável, pode ser realizado para dar maior garantia  ao direito do autor. No entanto, feita a opção pelo registro, o pedido deverá ser encaminhado ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) e conter os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas; a identificação e descrição funcional do programa de computador; os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para indentificá-lo e caracterizar sua originalidade[12].

 

  1. Forma de proteção adotada

 

Como já foi ressaltado em item anterior, a proteção não envolve a exclusividade da idéia em si ou utilidade de um programa, mas apenas a sua forma de expressão. Desta forma, o que é protegido é apenas a forma escrita, ou seja, o código-fonte.

Vale então dizer, que não é porque um programa destina-se a uma função que não tenha como ser expressada de forma diversa que ele pode ser copiado livremente. Podem ser copiados, como quaisquer outros, as telas, os relatórios e as idéias que possa conter, o que vem a ser objeto da engenharia reversa, mas jamais o código fonte.

De acordo com o art. 6° da Lei 9.609, não se considera ofensa ao direito autoral a reprodução, em um só exemplar, de cópia legítima de salvaguarda ou armazenamento; a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que identificamos o programa e o titular dos direitos;a ocorrência de semelhança de prgrama a outro, preexistente, quando se der por força das características funcionais de sua aplicação, de preceitos normativos e técnicos ou de limitação de forma alternativa para a sua expressão; e a integração de um programa, mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou operacional, desde que parao uso excusivo do usuário.

Quanto ao prazo de proteção a nova lei duplicou o prazo de proteção, que anteriormente era de 25 anos e passoua ser de 50 anos, contados a partir do dia primeiro de janeiro do ano seguinte ao da publicação ou inicio da comercialização do produto[13].

Se este não for comercializado ou divulgado publicamente, como pôr exemplo no caso de programas desenvolvidos como ferramente de uso intero das empresas, o prazo passa a ser contado da data em que for comprovado o término da criação.

Embora pareça exagerado o prazo de proteção, visto que a rapidez com que novos produtos entram e saem do mercado, não é exatamente o que ocorre. Resta lembrar que muitos programas de equipamentos de gande porte, como servidores das grandes empresas, sofrem, na verdade, atuaizações constantes, mas não são totalmente renovados, conservando pôr muito tempo grandes trechos da programação original que, se não fosse a extensão do prazo, cairiam em domínio público.

 

  1. AS PENALIDADES APLICÁVEIS NA VIOLAÇÃO AO SOFTWARE

 

Trataremos neste momento sobre a proteção jurídica ao software pelo direito autoral, será feita uma análise das diversas formas de violação ao mesmo, com as devidas penalidades aplicáveis, no intuito de averiguar a eficácia da proteção autoral frente a tais agressões.

Portanto, é do saber de todos que ao adquirir um programa de computador o usuário não se torna proprietário da obra, está apenas recebendo uma Licença de Uso, que é uma permissão para o uso, de forma não exclusiva. Mesmo tendo adquirido uma cópia original, o usuário não possui o direito de realizar a exploração econômica do software, copiando, revendendo ou alugando o mesmo, a não ser que tenha autorização expressa do titular da obra.

 

A pirataria é um dos maiores problemas relacionados ao autor quanto a sua criação,  é uma prática ilícita caracterizada pela reprodução, sem autorização ou uso indevido de programas de computador legalmente protegidos.

Quando adquirimos um programa, como já visto anteriormente, estamos realmente, comprando o direito de uso daquele software. Quase todo programa vem acompanhado de um acordo de licenciamento que ao ser aceito, não dá o direitos de revenda ou reprodução do mesmo e sim, o uso. O custo real e o valor de cada peça de software recaem não na caixa, embalagem ou mídia, mas nas linhas de códigos que estão presentes neles, ou seja, nas instruções que o software indica para o que o computador deve fazer.

Segundo a Associação Brasileira de Empresas de Software os tipos mais comuns de pirataria de software são as cópias piratas feitas pelo Usuário Final, esta pirataria é responsável por mais da metade de perdas sofridas pela indústria mundial de software, podendo ser subdividida em pirataria corporativa ou indidual, naquela o uso ilegal de software em uma empresa pode ser caracterizado por dois incidentes comuns: quando os usuários duplicam os programas para uso no próprio escritório ou quando fazem cópias adicionais de programas para uso doméstico, nesses casos, ou número maior de computadores passam a executar um mesmo software original. Muitos desses programas são comercializados para utilização em redes locais, caso em que a documentaçao que acompanha o software descreve as formas de instalação, de uso e o número de usuários permitido, constituindo-se violação a utilização de versões monousuários em ambientes de rede ou a permissão de acesso aos terminais, em quantidade maior do que a quantidade licenciada. O usuário deve obedecer ao regulamento que estipula uma licença para cada microcomputador, seja no escritório ou em casa. Portanto, para cada hardware em uso, deve haver um número equivalente de software, ou de licenças de uso.

A violação individual ocorre quando o usuário, pessoa física, embora tenha o direito de fazer uma cópia de segurança do software, no caso deste não ser fornecido pelo fabricante, faz também cópias de software por qualquer outro motivo, ou de qualquer forma que seja, sob pena de isto ser considerado pirataria. A lei será aplicada, indiferentemente, para programas sofisticados ou um simples jogo. Compartilhar programas com amigos e colegas de trabalho é um problema significativo. A reprodução de cópias para este fim é feita, inclusive, através de modem e software de comunicação, capazes de transmitir programas pela linha telefônica de um micro para outro.

As falsificações de softwares é outro problema na violação dos direitos de autor. Nestas falsificações o software e suas embalagens são duplicadas, geralmente por quadrilhas de crime organizado e, então, são distribuídos como se fossem produtos legítimos.

Também existe a chamada Pirataria de Canal de Distribuidor que é o tipo que ocorre quando um software, distribuido com licenças sob condiçoes de descontos especiais, seja devido à compra em grande quantidade, à venda para produtores de computadores ou instituições acadêmicas, é redistribuído para outros que não fazem parte desses grupos qualificados para este benefício.

Discorrendo brevemente sobre essa pirataria na Internet, que ocorre quando a rede mundial de computadores é utilizada para copiar ou distribuir softwares falsificdos ou sem autorização, podendo ser utilizada para promover, adquirir, oferecer ou distribuir software pirata, é sabido que a Internet é uma das maiores conquistas da comunicação, o problema vem quando os usuários abusam desse meio para promover material dito como ilícito. A apropriação de sofware por meio da Internet cresce rapidamente e grupos bem organizados têm infiltrados para copiar programas e games de sucesso, muitas vezes até antes de seu lançamento.

É importante lembrar que a “pirataria” de software para uso ou comercialização, guardadas as exceções existentes no texto da lei, não constitui, a única “violação de direitos de autor de programa de computador”. Qualquer alteração no programa feita sem o consentimento do autor, seja esta alteração a retirada ou substituição de trechos, telas, ou um acréscimo ou conjunto de acréscimos intercalados de rotinas desenvolvidas, pelo próprio infrator ou por qualquer outra pessoa, com o propósito de adulterar, descaracterizar e tornar irreconhecível o programa original também pode ser assim considerada, ou mesmo o uso do programa de forma diversa daquela estipulada em contrato, ou, mesmo, inexistindo qualquer contrato, sem autorização expressa e prévia do autor.

Em caso de um usuário ser suspeito de estar fazendo uso irregular de programas, é necessário ao autor de programas, a interposição de medida cautelar de vistoria, com pedido de liminar “inaudita altera pars” cumulada com busca e apreensão contra este usuário.

Violar direitos de autor de programa de computador tem pena de detenção de seis meses a dois anos e multa[14]. no caso da violação consistir na reprodução do programa, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa[15] e, para quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral também tem pena de reclusão de um a  quatro anos e multa[16]

A lei manteve a disposição básica de pena de detenção de seis a dois anos para confratores domésticos, ou seja, aqueles que copiam software ilegalmente apenas para o uso próprio, sem finalidade de lucro, para os quais ficou aberta a possibilidade de conversão em multa. todavia, aos “piratas” profissionais é imposto pena de reclusão de até quatro anos, acrescida de multa.

Todos sabem que não só os autores em geral, mas também o Governo perde com a pirataria e, por esse motivo, prevê expressamente que, no caso da contrafação para fins comerciais, está também caracterizado o delito de sonegação fiscal, o que permite ao Ministério Público agir independentemente de representação da empresa interessada.

Importante se faz dizer que, para estes crimes serem investigados, é necessária a queixa do autor, salvo se este crime acarretar prejuízos a entidades ou órgãos públicos[17].

 

4.Conclusão

 

O avanço na informática se deu de forma vertiginosa, em pouco tempo tivemos uma explosão na forma de como as mídias são disponibilizada para comercialização. É inegável a relevância econõmica e social que orbita em torno da revolução trazida

pela informática. As alterações começam numa grande velocidade, impulsionadas por novos e poderosos  processadores e softwares.

Frente a análise realizada no presente trabalho, vimos que o sistema jurídico adotado pelo Brasil, ou seja, a proteção pelo direito de autor, é de certa forma, o mais indicado para tal tarefa, superando qualquer outro sistema de propriedade intelectual.

Acontece que em nossa legislação deixa de ser adotada qualquer outra proteção complementar, que tecnicamente, segundo o analisado, seria possível, mas dessa forma não o é por determinação legal.

O Brasil demostrou consideração ao sistema autoral e ao mesmo tempo angoriou respeito internacional por essa proteção em sua legislação específica para o tema.

Concluo, depois do exposto, que o regime protetório adotado vem sendo eficiente no combate à contrafação, coibindo as violações, na medida do possível e equacionando os direitos dos fabricantes com os interesses da nação. É dito, com toda certeza, que o software no Brasil apresenta uma legislação eficiente, não sufocante ao ponto de trazer empecilhos à sua comercialização, como o era na lei revogada, e também nem tão brando que o deixe sem proteção.

 

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ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade de informação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008.

 

KINDERMANN, Manfred. O direito do autor internacional e a proteção do programa de computador. Revista Estudos Jurídicos, São Leopoldo, n.54, jan./abr. 89.

 

PAESANI, Liliana Minardi. Direito de Informática: comercialização e desenvolvimento  internacional do Software. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 1999

 

AFONSO,Otávio. (Org.). Manual de Direito Autoral. Fundamentos do Direito Autoral. Brasília: Centro Brasileiro de Informações sobre Direitos Autorais. 1989.

 

NERO, Patrícia Aurélia Del. Propriedade intelectual. A tutela jurídica da biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

 

SHERWOOD, Robert, Propriedade intelectual e desenvolvimento econômico. São Paulo: Edusp, 1992.

 

[1] Graduando em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Bolsista do Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Tecnológica e Inovação PROBITI-FAPERGS. Membro do grupo de estudos de Direito de Autor, coordenado pelo Professor Pós-Doutor Jorge Renato dos Reis, e-mail: prmorais@mx2.unisc.br

[2] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade de informação. Op. cit. P.245.

[3] PAESANI, Liliana Minardi. Direito de Informática: comercialização e desenvolvimento  internacional do Software. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 1999.p. 14.

[4] Johann Gutenberg (c. 1400-1468), impressor. Em 1438 se associou com Andreas Dritzehn para levar adiante experimentos de impressão. Em 1450, criou uma impressora onde provavelmente começou a imprimir a Bíblia de Gutemberg, ou Bíblia das 42 linhas. – Enciclopédia Encarta, 2000.

[5] AFONSO,Otávio. (Org.). Manual de Direito Autoral. Fundamentos do Direito Autoral. Brasília: Centro Brasileiro de Informações sobre Direitos Autorais. 1989. Op. Cit., p. 6.

[6] ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. Obras privadas, benefícios coletivos: a dimensão pública do direito autoral na sociedade da informação. Op. Cit., p. 246.

[7] NERO, Patrícia Aurélia Del. Propriedade intelectual. A tutela jurídica da biotecnologia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 34

[8] SHERWOOD, Robert, Propriedade intelectual e desenvolvimento econômico. São Paulo: Edusp, 1992.

[9] KINDERMANN, Manfred. O direito do autor internacional e a proteção do programa de computador. Revista Estudos Jurídicos, São Leopoldo, n. 54, p. 66-126.

[10] Art. 7º. São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tsngível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais  como:

(...)

XII – os programas de computador;

(...)

§ 1°. Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

[11] Art. 18. A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro.

[12] Art. 3º. Os programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder  Executivo, por iniciativa do Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia.

§ 1º. O pedido de registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes informações:

I – os dados referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;

II -  a identificação e descrição funcional do programa de computador; e

III – os trechos do programa e outros dados que se considerar suficientes para identifica-lo e caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a responsabilidade do Governo.

§ 2ª. As informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento do próprio titular.

[13] Art. 2º. O regime de proteção a propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais conexos vigentes no País, observado o disposto nesta lei.

[14] Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos ou multa.

[15] Art. 12, §1º. Se a violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente:

Pena – Reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

[16] Art. 12, § 2º. Na mesma pena do parágrafo anterior incorre quem quem vende, expõe à venda, introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral.

[17] Art. 12. Violar direitos de autor de programa de computador:

§3º. Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo:

I – quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público.

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